|
Bijlage 1 Aantekeningen betreffende titel XIV Wetboek van Strafrecht Bij: In deze bijlage ... ... wordt aandacht besteed aan de systematiek van de strafrechtelijke zedenwetgeving en de daarin gelegen voorwaarden waaraan een zedenmisdrijf moet voldoen. De bespreking van de relevante zedenmisdrijven is beperkt tot die delicten die onder de noemer seksueel misbruik gerangschikt kunnen worden. Hoewel artikel 249 Sr hierop is toegeschreven, brengt de systematiek van de zedenwetgeving met zich mee dat het seksueel misbruik ook onder de noemer van andere strafbepalingen kan worden vervolgd. Aanvullend worden enige opmerkingen gemaakt over het strafrechtelijk bewijs en de problemen die zich ten deze kunnen voordoen wanneer het gaat om zedendelicten, in het bijzonder seksueel misbruik van minderjarigen binnen afhankelijkheidsrelaties. Relevante strafbepalingen De relevante strafbepalingen staan opgenomen in Boek II, Titel XIV, met als opschrift ‘Misdrijven tegen de zeden’. Dat laatste begrip ziet vooral op de seksuele zeden, maar de titel kent ook enkele ‘fatsoensvoorschriften’. Traditioneel wordt een driedeling gemaakt in de zedendelicten:
Seksueel misbruik valt, al naar gelang de vorm, in de tweede en derde categorie. De te beschrijven bepalingen zijn, in volgorde van plaatsing in het wetboek: artikel 242, 244, 245, 247 en 249 Sr. De overige strafbepalingen blijven buiten beschouwing. Schuldverband: opzetvereiste Voor de genoemde misdrijven geldt het vereiste van een schuldverband. Dit vloeit voort uit het strafrechtelijk uitgangspunt dat voor de zwaardere delicten, de misdrijven, geldt dat de pleger een zeker verwijt moet kunnen worden gemaakt. In strafrechtelijke terminologie dient sprake te zijn van opzet of schuld. Het verschil ligt in de gradatie van inzicht over de aard van het handelen, de daaraan mogelijk verbonden schadelijke gevolgen en de aanvaarding daarvan door de pleger ten tijde van diens handelen. [*227] Voor de hier beschreven zedendelicten geldt steeds een opzetvereiste. Het strafrechtelijk opzet kent verschillende gradaties:
Dit laatste wordt aangeduid als voorwaardelijk[e] opzet en vormt de ondergrens van het strafrechtelijk opzet. Van belang hier is oog te hebben voor het feit dat de Hoge Raad strenge eisen stelt aan de beoordeling van het opzetvereiste. Vastgesteld moet worden dat de pleger wetenschap heeft gehad en dienovereenkomstig heeft gehandeld. [Blz 118] Wanneer de pleger ontkent zal dit opzet weliswaar mogen worden afgeleid uit feiten en omstandigheden, maar de uiterlijke verschijningsvorm van de daad – of wel de betekenisverlening die een gemiddelde burger daaraan zou geven –, is niet doorslaggevend. Wanneer de pleger kan aantonen dat hij, anders dan op het eerste gezicht uit de feiten lijkt te kunnen worden opgemaakt, geen wetenschap heeft gehad van de afgedwongen of anderszins ontuchtige aard van het seksuele contact kan het voor een veroordeling vereiste opzet niet worden bewezen. Een veroordeling wegens seksueel misbruik vereist immers dat de strafrechter op grond van de door het openbaar ministerie overlegde bewijsmiddelen, in aanvulling met wat ter zitting is gebleken, de overtuiging heeft gekregen dat de pleger heeft gehandeld en dit opzettelijk heeft gedaan. In geval van seksueel misbruik gaat het dan om het vaststellen dat de pleger het seksuele contact
Wat betreft de te beschrijven strafbepalingen ligt dit opzetvereiste besloten in wettelijke termen als
Geobjectiveerde bestanddelen Voor sommige delen van de strafbepaling (ofwel: de bestanddelen) geldt echter dat deze onttrokken zijn aan het schuldverband. Dit zijn ‘geobjectiveerde bestanddelen’: het enkele feit dat kan worden vastgesteld dat voldaan is aan dat bestanddeel is voldoende. De wetgever heeft hier de bescherming van het minderjarige slachtoffer zwaarder willen laten wegen dan het belang van de pleger bij het bewijzen van diens opzet. Hier gaat het om
Het verweer van de pleger dat hij niet bekend was met de leeftijd of de status van de minderjarige doet niet ter zake. [*228] Dat impliceert dat van de pleger wordt verwacht dat deze moeite doet om de leeftijd van de minderjarige te weten te komen. Wat betreft de wetenschap betreffende de afhankelijkheidstatus is er al helemaal geen ruimte voor enige misvatting bij de pleger. Het betreft immers juridisch aangeduide statussen die de pleger uit hoofde van de familierechtelijke betrekking, werkbetrekking of zorgbetrekking tegenover de minderjarige bekleedt. De systematiek van titel XIV Met het oog op de wijze van ten laste leggen is het van belang oog te hebben voor de systematiek van de zedenwetgeving. Vooropgesteld moet worden dat
Dat kan op tweeërlei wijze:
In het eerste geval gaat het om een soort veiligheidsconstructie, die wordt opgenomen in de tenlastelegging in de vorm van een primair/subsidiair opgestelde tenlastelegging. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de pleger ervan wordt verdacht de seksuele contacten met geweld te hebben afgedwongen, maar het openbaar ministerie er niet zeker van is dat dit geweld wettig en overtuigend kan worden bewezen. Als eerste wordt dan artikel 242 Sr ten laste gelegd, zijnde de naar strafmaat zwaarst gekwalificeerde bepaling. [Blz 119] Voor het geval het bewijs daarvoor niet kan worden geleverd, wordt als tweede mogelijkheid vervolgd voor overtreding van artikel 245 Sr: het plegen van ontuchtige handelingen bestaande uit seksueel binnendringen. Mocht het openbaar ministerie ook hier bewijsproblemen vermoeden, bijvoorbeeld betreffende het seksueel binnendringen, dan kan meer subsidiair worden gekozen voor het ten laste leggen van artikel 247 Sr: het plegen van niet-penetrerende ontuchtige handelingen. Het is aan de strafrechter om, in volgorde van de door het openbaar ministerie opgestelde tenlastelegging, te oordelen welk feit wettig en overtuigend bewezen kan worden. De rechter mag dus pas oordelen over het als (meer) subsidiair ten laste gelegde feit wanneer is vastgesteld dat het primaire feit niet bewezen kan worden. Er is echter nog een andere mogelijkheid, namelijk die waarin de feitomschrijving opgenomen in de tenlastelegging meerdere delictsomschrijvingen omvat. Dan is sprake van een-daadse samenloop en moet op grond van artikel 55 Sr de bepaling met het zwaarste strafmaximum prevaleren. Een dergelijk geval doet zich vaak voor wanneer het gaat om seksueel misbruik van minderjarigen binnen afhankelijkheidsrelaties. Wanneer bijvoorbeeld het afgedwongen seksueel binnendringen bij een minderjarige ten laste wordt gelegd, waarbij in de tenlastelegging melding wordt gemaakt van de afhankelijkheidsrelatie heeft artikel 242 Sr voorrang op artikel 249 Sr, dat ook bewezen zou kunnen worden. Dat betekent overigens niet dat de rechter bij het bepalen van de strafmaat geen rekening kan houden met het feit dat de verkrachting heeft plaatsgevonden binnen een afhankelijkheidsrelatie, die overweging is aan de rechter. Er kan zich ook een ander geval voordoen, waarin uiteindelijk, anders dan op voorhand gedacht, geen sprake is van een-daadse samenloop: de tenlastelegging is toegeschreven op artikel 242 Sr, maar omvat ook alle onderdelen van artikel 249 Sr en een van de bestanddelen van artikel 242 Sr wordt niet bewezen geacht. In dat geval mag de rechter alsnog veroordelen wegens overtreding van artikel 249 Sr. Vooropgesteld moet worden dat de feitomschrijving opgenomen in de tenlastelegging alle onderdelen van beide bepalingen moet omvatten. Er is nog een derde variant mogelijk, te weten de meer-daadse samenloop (artikel 57 Sr). Daarvan is sprake wanneer een feit valt binnen twee afzonderlijke delictsomschrijvingen, waarbij iedere handeling op zichzelf staat. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een meerderjarige in het openbaar een met geweld afgedwongen seksueel contact heeft met een minderjarige, welke handeling is waargenomen door een derde. Dan is sprake van zowel overtreding van artikel 239 Sr (openbare schennis der eerbaarheid), als van verkrachting (artikel 242 Sr). In dat geval worden de straffen van beide delicten bij elkaar opgeteld, met dien verstande dat nooit hoger mag worden gestraft dan een derde boven de zwaarste strafbedreiging. De strafbepalingen nader bezien Artikel 242 Sr Artikel 242 Sr bevat de strafbaarstelling van verkrachting en luidt als volgt:
[Blz 120] Kenmerkend voor verkrachting is dat het afgedwongen, penetrerende seksuele handelingen betreft. Wat het laatste betreft: daaronder wordt niet alleen vaginaal en/of anaal binnendringen verstaan, maar ook orale contacten zoals een tongzoen of het oraal betasten van de (directe omgeving van de) vagina. [*229] Deze ruime uitleg van het ‘seksueel binnendringen’ zou doen vermoeden dat artikel 242 Sr een ruime strekking heeft. De strenge eisen die de Hoge Raad stelt aan het bestanddeel ‘dwingen’ zorgt er echter voor dat dit niet het geval is. Voor een bewezenverklaring van het ‘dwingen’ is namelijk vereist dat de pleger heeft geweten dat het slachtoffer niet wilde. Hoewel dit veelal voortvloeit uit de gebruikte middelen, kunnen er problemen ontstaan wanneer de weerstand door het slachtoffer geboden voor de pleger onvoldoende kenbaar was. In dat geval kan niet worden bewezen dat de pleger wetenschap heeft gehad van de wilsonvrijheid bij het slachtoffer. [*230] Die onduidelijkheid ontstaat veelal waar de dwang voortvloeit uit het gebruik van een ‘andere feitelijkheid’. Waar verkrachting vroeger gepaard diende te gaan met geweld of dreiging daarmee, geldt sinds 1992 dat het dwingen ook de vorm kan hebben van andere, minder zichtbare vormen van manipulatie. Het gaat om allerhande vormen van psychische druk die door de pleger wordt veroorzaakt, dan wel waarvan deze op de hoogte is en waarvan hij profiteert. Of dat zo is moet steeds aan de hand van de omstandigheden van het geval worden bepaald door de strafrechter. Het feit dat het een psychisch kwetsbaar slachtoffer betreft kan daarbij een rol spelen, mits de pleger daarvan op de hoogte was en begreep dat deze kwetsbaarheid de vrije wilsvorming ter zake van het seksuele contact in de weg stond. [*231] Maar ook het bestaan van feitelijke afhankelijkheid kan aanleiding zijn om te spreken van het dwingen door middel van een andere feitelijkheid, bijvoorbeeld wanneer een minderjarige pastorale hulp zoekt bij een priester of religieuze en deze de daaruit voortvloeiende hulpverleningsrelatie misbruikt om te komen tot seksueel misbruik. Waar duidelijk is dat zulke bewijsproblemen zich voor kunnen doen, doet het openbaar ministerie er verstandig aan artikel 245 Sr subsidiair ten laste te leggen. Overigens vallen dergelijke seksuele contacten ook onder het bereik van artikel 249 Sr. Die bepaling functioneert hier echter, gelet op het afgedwongen karakter van het seksuele contact, als vangnet. Artikel 244 Sr In deze strafbepaling staat een absoluut verbod geformuleerd op penetrerende seksuele contacten met minderjarigen beneden de leeftijd van twaalf jaar. De tekst van het artikel luidt:
Grondslag voor strafbaarstelling is de lichamelijke en geestelijke onvolgroeidheid van de minderjarige. Deze hoeft overigens niet weerloos te zijn, ook wanneer de minderjarige aangeeft in te stemmen met het seksuele contact, of zelfs het initiatief daartoe neemt, is de pleger in overtreding. Mocht een en ander plaatsvinden binnen een afhankelijkheidsrelatie als bedoeld in artikel 249 Sr, geldt ook hier dat deze bepaling toepassing kan vinden maar dat de bepaling met de zwaarste strafmaat, zijnde artikel 244 Sr, voorrang heeft. [Blz 121] Artikel 245 Sr Artikel 245 Sr heeft betrekking op ‘oudere’ minderjarigen, zij die tussen de twaalf en zestien jaar oud zijn. Vertrekpunt hier is dat minderjarigen in deze leeftijdscategorie seksueel actief (mogen) zijn, maar dat zij in het aangaan van dergelijke contacten ook kwetsbaar zijn en beschermd moeten worden tegen mogelijk misbruik. Daartoe stelt artikel 245 Sr het plegen van ‘ontuchtige handelingen’ strafbaar:
Hier gaat het om penetrerende seksuele contacten met minderjarigen in de leeftijd tussen twaalf en zestien jaar. Strafbaar zijn seksuele contacten die in strijd zijn met de sociaa-lethische norm, ofwel: de geldende maatschappelijke opvattingen over wat acceptabel is en wat niet wanneer het gaat om seksuele contacten met minderjarigen in de leeftijd van twaalf tot zestien jaar. Duidelijk is dat het een normatief oordeel betreft, berustende op een afweging van de omstandigheden van het geval. Daarbij wordt in de regel gekeken naar leeftijdsverschil, instemming van de minderjarige en het bestaan van een zekere affectieve relatie. Er hoeft echter geen sprake te zijn van weerloosheid van de minderjarige om te kunnen spreken van een ontuchtige handeling. Uitgangspunt is namelijk de bescherming van minderjarigen, ook tegen verleidingen die van de minderjarige zelf uitgaan. Toegespitst op seksueel misbruik binnen een kerkelijke setting kan men denken aan het geval waarin een minderjarige ouder dan twaalf, maar jonger dan zestien worstelt met (het uitkomen voor) zijn homoseksualiteit. Indien hij voor deze problemen steun zoekt bij een priester of religieuze en deze staat toe dat de pastorale afhankelijkheidsrelatie uitgroeit tot een seksuele relatie is artikel 245 Sr in beginsel van toepassing. Ook hier geldt de mogelijkheid van een-daadse samenloop met artikel 249 Sr. Hier is een opmerking over de opportuniteit van eventuele strafvervolging op zijn plaats. De bepaling sluit immers niet uit dat consensuele seksuele contacten tussen een minderjarige en meerderjarige worden vervolgd. Nu zal de kerkelijke setting waarbinnen zo’n contact plaatsvindt weinig ruimte geven om over de sociaal-ethische onaanvaardbaarheid daarvan te twijfelen. Maar geheel uitgesloten is het niet. Denkbaar immers is dat een jonge priester of religieuze verwikkelt raakt in een relationele relatie met een niet veel jonger, maar desalniettemin minderjarig lid van de pastorale gemeenschap. In dat geval zou men kunnen twijfelen over de opportuniteit van strafvervolging en de betrokken minderjarige ten minste de ruimte willen geven diens mening ter zake te geven. Die mogelijkheid is er ook, artikel 167a Sv verplicht het openbaar ministerie namelijk tot het horen van de minderjarige. Waar dit horen achterwege blijft worden daar in de regel geen rechtsgevolgen aan verbonden. Artikel 247 Sr Deze bepaling is het pendant van artikel 245 Sr, maar dan voor de niet penetrerende seksuele handelingen. De bepaling ziet niet alleen op minderjarigen, maar omvat ook andere categorieën kwetsbare individuen. Niet penetrerende seksuele handelingen met hen zijn als volgt strafbaar gesteld:
Ook hier staat de gewenste bescherming van de minderjarige voorop. Niet van belang is namelijk welke bedoeling de pleger heeft gehad met diens handeling. Doorslaggevend is of deze gemeten naar de geldende maatschappelijke opvattingen als ontuchtig heeft te gelden. De daarvan afwijkende bedoeling van de pleger kan hooguit worden meegewogen bij het bepalen van de strafmaat. Zulke situaties doen zich bijvoorbeeld voor wanneer een meerderjarige, veelal (een van de) ouder(s) een onderzoek uitvoert aan de geslachtsdelen om vast te stellen dat deze intact zijn. Maar ook zijn situaties bekend waarin onder de noemer van een vrije seksuele opvoeding te vergaande seksuele handelingen werden gepleegd, bijvoorbeeld in het geval waarin de vader de logeerpartij van een vriendinnetje aangreep om zijn minderjarige zoon een lesje seksuele opvoeding te geven door haar te onderwerpen aan een lichamelijk onderzoek. Zo’n laatste situatie is ook denkbaar in pastorale setting, ook daar kunnen immers onder het mom van seksuele opvoeding of controle op lichamelijke hygiëne te vergaande handelingen worden verricht. Van belang is verder op te merken dat geen sprake hoeft te zijn van fysiek contact, noch van meerdere handelingen. Ook kan het gaan om een nalaten, zoals in de situatie waarin een volwassen man toestond dat een minderjarig meisje zijn geslachtsdelen vastpakte. [*232] Tot slot hoeft van weerloosheid van de minderjarige niet te zijn gebleken. [*233] De vermelding van het bestanddeel ‘buiten echt’ heeft tot doel te voorkomen dat seksuele handelingen gepleegd door minderjarigen jonger dan zestien jaar die met dispensatie van de Koningin zijn gehuwd strafbaar zouden zijn. Artikel 249 Sr Artikel 249 Sr neemt binnen de zedenwetgeving een aparte plaats in. De aanleiding voor de strafbaarstelling ligt hier namelijk niet in de verwerpelijkheid en/of schadelijkheid van het seksuele contact, maar in het schenden van een functionele verantwoordelijkheid die de pleger heeft tegenover het slachtoffer. De wetgever heeft dit als volgt verwoord:
Het artikel is enkele malen uitgebreid. De laatste keer in 1992 toen het derde onderdeel van het tweede lid werd ingevoegd. Duidelijk moge zijn dat de wetgever een ruime bescherming op het oog heeft. [Blz 123] Dat brengt met zich mee dat de bestanddelen in de regel ruim worden uitgelegd. [*234] De bepaling ziet op zowel penetrerende, als niet-penetrerende handelingen. De wet spreekt van ‘ontucht’, dat beide vormen omvat. De aard van de handeling kan bij het bepalen van de strafmaat overigens wel een rol spelen. Deze strafbepaling is bij uitstek van toepassing op seksueel misbruik van minderjarigen binnen kerkelijke setting. Daar is immers als regel van een ‘aan zijn (lees: priester of religieuze) zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige’. Dergelijke situaties worden in de regel ruim, en langs de lat van de feitelijke omstandigheden van het geval uitgelegd. Toegepast op seksueel misbruik binnen wereldlijke setting worden geen strikte eisen gesteld in de zin van een juridische relatie of officiële kwaliteitseisen. Dat laatste brengt met zich mee dat ook niet erkende ‘behandelaars’ onder de werkingssfeer van de bepaling vallen. [*235] Evenmin is vereist dat de toevertrouwende ouder of voogd wetenschap zou hebben van de seksuele handelingen die met de door hem of haar toevertrouwde minderjarige plaats hebben gevonden. [*236] Aangezien de ratio voor de strafbaarstelling ligt in het misbruiken van de onderliggende afhankelijkheidsrelatie is niet van belang of het slachtoffer instemt met het seksuele contact. Evenmin is het relevant of de minderjarige het initiatief heeft genomen. Uitgangspunt is dat het bestaan van een afhankelijkheidsrelatie het geven van een rechtens relevante toestemming in de weg staat. Wordt die afhankelijkheidsrelatie verbroken, bijvoorbeeld door de arts-patiënt-relatie te beëindigen, dan valt het daaropvolgende seksuele contact buiten de reikwijdte van artikel 249 Sr. Bewijsproblematiek Om te kunnen veroordelen wegens een zedendelict moet in rechte
In zedenzaken levert de vaststelling van het opzet echter regelmatig problemen op. Dat komt omdat zedendelicten zich in de regel voordoen in de beslotenheid van het contact tussen de verdachte en het slachtoffer, buiten de waarneming van derden. De strafwet verbiedt echter om iemand te veroordelen op één enkele getuigenverklaring (artikel 342 lid 2 Sv). Wanneer de verdachte ontkent, wat regelmatig het geval is, moet de verklaring van het slachtoffer worden bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dat andere bewijsmateriaal moet dus een zekere ‘eigen waarde’ hebben, niet voldoende is wanneer een derde verklaart dat het slachtoffer aan hem of haar heeft verteld over het zedendelict. Dit levert namelijk slechts een verklaring van horen zeggen op, die wel relevant is, maar slechts als steunbewijs. Noodzakelijk is dat er naast de verklaring van de slachtoffer-getuige aanvullend, zelfstandig bewijs is waaruit het opzet van de pleger kan worden afgeleid. Dat aanvullende bewijs kan de vorm hebben van een verklaring van een derde, weergevende een eigen waarneming van het seksuele contact. Medische rapportages of anderszins ondersteunende forensische rapportages die steun bieden aan de verklaring van het slachtoffer zijn eveneens van belang. Of het in samenhang met de verklaring van het slachtoffer voldoende bewijs oplevert, zal afhangen van de vraag in hoeverre ze zelfstandig steun bieden aan verklaring van het slachtoffer. Anders gezegd: wanneer het slachtoffer zegt dat het seksuele contact werd afgedwongen met fysiek geweld en de medische rapportage melding maakt van kwetsuren, is daarmee het scenario van de verdachte waarin deze verklaart dat met beider toestemming sprake is geweest van ruwe seks niet weerlegd. Opgemerkt moet worden dat de rechtspraak van de Hoge Raad, en in navolging daarvan de lagere rechtspraak, een tendens laat zien tot aanscherping van de aan het bewijsminimum te stellen eisen. [Blz 124] Anders dan in voorgaande periode het geval is geweest, wordt geen genoegen meer genomen met ondersteuning van de verklaring van de slachtoffer-getuige met medische rapportages, of gedragsdeskundige rapportages waarin de betrouwbaarheid van de verklaring van het slachtoffer wordt bevestigd. |